前车之鉴
公司经理制假被判刑
地处新河镇楼岙村的台州市某鞋业有限公司，如果真能获得世界名牌商标的使用权，生产出“阿迪达斯”(addidas)和“彪马”(puma)牌旅游鞋来，那倒是一件了不得的好事。该公司虽然也确实生产了许多这两个世界品牌的旅游鞋，遗憾的是，它们却不是真的，而是假冒的！
近日，温岭市人民法院就以假冒注册商标罪，判处该公司罚金人民币3万元；以相同的罪名，判处该公司法人代表李某有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金人民币2万元。
成立于2004年4月23日的台州市某鞋业有限公司是一家生产、销售鞋类产品的企业，其法人代表兼总经理为李某。从今年3月1日开始，该公司开始偷偷生产假冒国际名牌“阿迪达斯”和“彪马”商标的旅游鞋。2005年3月14日，我大队和质督部门在对该公司检查时，当场查获假冒“阿迪达斯”牌旅游鞋98箱，共计1176双，查获假冒“彪马”牌旅游鞋100箱，共计1200双。这些查获的假冒商标鞋经市价格认证中心鉴定，共计价值人民币708048元。
2005年3月31日，该公司法定代表人李某到温岭市公安局投案自首。
法院认定，被告单位未经注册商标所有人许可，在同种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪；该公司法定代表人李某身为直接责任人员，为使企业非法获利，明知无权使用而假冒他人注册商标，李某对此应负直接责任，其行为也已构成假冒注册商标罪。鉴于李某主动投案自首，其自首行为同时代表其公司，在庭审中能自愿认罪，决定对公司和李某分别予以从轻处罚，并对李某适用缓刑，遂作出上述判决。
法制课堂
将业务款用于购买彩票的行为是贪污还是挪用
犯罪嫌疑人张某某系某国有房地产开发公司业务员。主要从事公司商品房预售款的收取。张某某利用职务之便，在收取预售款的过程中，采取收入不报、少报、不上缴的手段，截留预售款5万多元，并将其中的绝大多部分用于购买福利彩票，小部分用于日常生活开支。因得知要公司要检查收支情况而已无法归还，于是携带余款潜逃。后被公安机关抓获。
在本案在审理过程中，对定性有两种意见：
第一种意见认为，张某某截留公款用于购买福利彩票和日常开销，造成公款不能归还，后来又携款潜逃，被告人主观上有占有公款的故意，其行为实质是侵吞公款。因此，应定为贪污罪。
第二种意见认为，被告人主观上没有占有公款的故意，只是截留公款的行为。因此，应定为挪用公款罪。
笔者认为，要准确对本案定性，首先要正确区分贪污罪和挪用公款罪。
何为贪污罪，所谓贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。它有四个构成要件：（一）客体要件：本罪侵犯的客体为复杂客体，既侵犯了公共财物的所有权，又侵犯了国家机关、国有企业事业单位的正常活动以及职务的廉洁性。（二）客观要件：客观方面表现为利用职务之便侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。贪污手段多种多样，但归纳起来不外乎是采取侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物。（三）主体要件：主体是特殊主体即必须是国家工作人员，也即国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。（四）主观要件：主观方面必须是直接故意，并具有非法占有公共财物的目的。
挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用数额较大、超过三个月未还的行为。它亦有四个构成要件。（一）客体要件：本罪侵犯的客体主要是公共财物的所有权，同时在一定程度上也侵犯也国家的财经管理制度。侵犯的对象主要是公款，但一般的公物也可构成本罪的对象。（二）客观要件：客观方面表现为行为人实施了利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用数额较大的公款进行营利活动，或者挪用数额较大的公款超过三个月未还的行为。（三）主体要件：主体是特殊主体，即国家工作人员，与前述的贪污罪中国家工作人员的内涵、外延基本相同。（四）主观要件：主观方面是直接故意，行为人明知是公款而故意挪作他用，其犯罪目的是非法取得公款的使用权，但其主观特征只是暂时非法取得公款的使用权，打算以后予以归还。
贪污罪与挪用公款罪的最主要区别是，贪污罪是永久占有，不打算归还；而挪用公款罪是暂时挪用，打算以后归还。
挪用公款在一定条件下可转化为贪污罪：1、挪用公款后，有能力退还而不退还的，以贪污罪论处；2、挪用公款后因挥霍公款或者使用公款进行违法犯罪活动，致使公款不能退还的，以贪污罪论处；3、携带挪用的公款潜逃的，以贪污罪论处。
同时，最高人民法院、最高人民检察院“关于挪用公款归个人使用或者进行非法活动以贪污论处的问题”的修改补充意见认为，挪用公款供个人进行走私、赌博等非法活动，致使公款不能归还的，以贪污罪论处。最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，携带挪用的公款潜逃的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。根据上述意见和规定，张某利用职务之便，挪用公款进行购买福利彩票，致使公款不能归还，后来又携带挪用的公款潜逃。很明显，张某的行为构成的是贪污罪而不是挪用公款罪。
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